柏浪涛刑法精讲笔记（005）

4 客观要件二：行为

4-1 危害行为

4-1-1 危害行为的特征

4-1-2 危害行为的判断

4 客观要件二：行为

4-1 危害行为

4-1-1 危害行为的特征

危害行为的特征：

①有体性

内心再邪恶，外在没有行动，也无罪

②有意性

梦游、癫痫等无意识的，在刑法上不算

③有害性

同性恋没有法益侵害性，不是刑法上的危害行为

虐待动物等，现在刑法还不好定罪

4-1-2 危害行为的判断

1 危害行为和生活行为的区别

危害行为：对法益制造了危险

（不要被主观所迷惑，而要看客观有没有危害行为）

例：甲送乙枣子，想乙被噎死就好了，结果乙真噎死了——甲没有制造危险，无罪。

2 降低危险与替代危险

降低危险：甲看到有块石头落下要砸死乙，甲把乙推开，但是甲讨厌乙，就轻轻推，乙被石头砸到腿。

→ （本来砸脑袋，变成砸腿）

→ 危害行为 ❎

→ 即使甲让乙受伤，甲无罪。

替代危险：（用新的危险替代旧的危险，且新的危险比旧的危害程度低）甲冲进火场救婴儿。由于走不出去，只好把婴儿从窗户扔出去，婴儿重伤。

→ 危害行为 ✅ （和上面那个砸脑袋砸腿的例子不一样。这个是火灾变成摔伤，有危害行为）

→ 紧急避险（阻却事由），甲无罪。

3 被害人自陷风险（超级重点）

先判断危险的实行者、支配者是谁

这个人对危险有没有控制能力，能不能自如地消灭危险

1）被害人是危险的实行者、支配者，行为人教唆或帮助被害人自陷风险。

——如果被害人满足①②，则被害人自己对结果负责（反之行为人负责）
①主观上，被害人对危险有认识能力
②客观上，被害人对危险有控制能力
例：丈夫赌博后回家，妻子不开门。丈夫在外面站一晚上，想打动妻子，结果被冻死。
被害人丈夫自陷风险，自己负责。
例：A明知B有性病，仍要和B发生关系，后果然感染。B不需要对A的轻伤负责，不构成故意伤害罪。但是B构成传播性病罪。
例：甲放火烧乙的家。乙冲进去救自己的孩子。
→ 乙对危险没有控制能力。自己的孩子不得不救。
→ 被害人乙不负责，由行为人甲负责。
→ 同理，邻居、消防员救乙的孩子，也要由甲负责。
→ 如果乙冲进去不是为了救孩子，而是救5000块钱，则（观点展示多数说）乙自己负责
观点展示
多数说：不看救援者身份，看被救对象的性质。救人或贵重物品，放火者负责；救普通物品，救援者自己负责
2）行为人是危险的实行者、支配者，被害人同意行为人的危险行为。

【虽然同意了，但并不表示能够接受实害结果】
——判断标准
①主观上，行为人对危险有认识能力
②客观上，行为人对危险有控制能力
例：甲开车带乙，甲说湖面上冰厚，从冰上开过去。乙同意，结果冰面破裂，乙被淹死。
→ 甲应该对乙的死亡负责。被害人乙同意了，但是甲明明能够不用这样做，还是去做了，要负责。
例：女友让喝醉的男友飙车玩玩。男友为了女友开心，醉酒驾车，结果女友被闯死。
→ 被害人女友同意行为人男友的行为。但是女友对男友没有实质的支配力
→ 男友要对女友的死负责。
→ 男友女友构成危险驾驶的共同犯罪。男友是实行犯，女友是教唆犯。男友还触犯交通肇事罪，择一重罪论处。