柏浪涛刑法精讲笔记（006）

4-2 不作为犯的分类

4-3 不作为犯的成立条件

4-3-1 负有作为义务（应为）
4-3-2 具有作为可能性（能为）
4-3-3 不履行(不为）
4-3-4 等价性（程度）
4-3-5 主观条件

4-2 不作为犯的分类

行为：

①作为：违反刑法禁止性规定的行为

②不作为：违反刑法义务性规定的行为

不作为犯的分类：

1）真正不作为犯

真正：刑法明文规定的只能由不作为构成的犯罪
（既可以积极举动，也可以是消极禁止）
例子：丢失枪支不报罪
遗弃罪
拒不支付劳动报酬罪
拒绝提供间谍犯罪、恐怖主义犯罪、极端主义犯罪证据罪
拒不执行判决、裁定罪
2）不真正不作为犯

既可以由作为构成，又可以由不作为构成，当由不作为构成时，称之为不真正不作为犯。
例子：故意杀人罪，既可以用刀捅死，也可以将婴儿饿死。将婴儿饿死的称为不真正不作为犯。
作为与不作为的判断

1）不作为：消极地不消除危险。（有义务消除危险，却不做）

2）作为：积极地制造危险。（通常要达到直接导致实害结果的危险）

持有型犯罪属于作为犯罪：

例子：非法持有毒品罪

作为、不作为与故意、过失的关系

可以排列组合的关系：作为＋故意；作为＋过失；不作为＋故意，不作为＋过失；以上四种情况均有可能

4-3 不作为犯的成立条件

成立条件：

1）负有作为义务（考最多）

2）具有作为可能性

3）不履行该义务

4）程度要求：与相应作为犯具有等价性。

应为→能为→不为→具有等价性

4-3-1 负有作为义务（应为）

传统理论采用「形式四分说」（法考不采用）

法考未采用，理由
① 导致本没有刑法上的作为义务，却认定为有。
例如：《消防法》规定，发现火灾必须报警。（这是行政法规定的义务）
→ 没有报警的路人上升为刑法的作为义务，显然不合理。
② 导致本来有刑法上的作为义务，却认定为没有。
例如：合同规定的义务，保姆5点下班。五点了，婴儿有危险，父母还没回来。保姆合同时间外，便离开。婴儿受伤
→ 按照合同规定的义务，保姆没有作为义务。但是婴儿在这时对保姆产生依赖关系，保姆有救助义务。
法考采取「实质的二分说」

1 对危险源的监管义务

1）对危险物的监管义务。包括危险动物、危险物品、危险设施等。

例如：道路设施、电力设施、矿井、广告牌等负责人对这些设施、设备有管理义务。

例如：机动车所有人对使用有管理义务。如无证驾驶者、醉酒者、小孩要驾驶时，所有人有阻止义务。

2）对他人危险行为的监管义务。这里的他人与行为人具有监护、监管关系。

例如：军官对士兵的危险行为有监管义务。

例如：父母对年幼子女的危险行为负有监督义务。成年兄妹之间、夫妻之间没有监管关系。（老公非要贪污受贿，妻子没有阻止的义务，不构成不作为的帮助犯）

3）对自己的先行行为的监管义务。条件：对法益创设了危险

注意：这不是时间上的先行行为就行了，必须要对法益创设了危险

例如：甲请乙吃蛋挞，结果乙被噎住。甲送蛋挞是生活行为（不是先行行为），不会产生作为义务。甲没有救，不构成刑法上的不作为。

知识延伸（考点）——正当防卫行为能不能成为先行行为，产生作为义务

1）有没有救助义务，得看防卫行为是否导致过当结果（有没有防卫过当）

例如：狗蛋去小芳家盗窃，翻过院子被小芳的狗子咬伤。

→ 如果狗子咬伤狗蛋，制止他继续行窃，小芳知道了不救，不会产生作为义务

→ 如果狗子是猛犬，要把狗蛋咬死。狗蛋只是盗窃，罪不至死，如果被咬死了，小芳防卫过当，有救助狗蛋的义务，构成不作为的故意杀人罪。

2）防卫行为对第三方造成危险，（观点展示）多数说：不法侵害人和防卫人都有作为义务。（少数说）只有不法侵害人有作为义务。

案例：甲故意伤害乙，乙为了防卫，向甲投掷火把，结果烧了起来，乙趁机逃走。甲看到火势凶猛，不灭火，逃了。
多数说：
甲有灭火义务，不灭火，构成不作为犯罪。（虽然不是甲放的火，但是追根到底，是甲要伤害乙，乙为了避免伤害才扔的火把）
乙虽然制造了危险，也有灭火义务。但是缺乏灭火条件（已经跑了），缺乏作为可能性，乙不构成不作为犯罪。
知识延伸：紧急避险可以因先行行为产生作为义务

例如：大巴车打滑，为了防止翻下山，不得不往另一边紧急避险，撞伤了路人。

→ 对路人有救助义务。

知识延伸（重点）：犯罪行为可以成为先行行为而产生作为义务。

例如：甲偷伐林木，树木倒下砸晕乙，甲不救助逃走。

→ 盗伐林木罪和不作为的故意杀人罪，数罪并罚。（两个行为。1 是盗伐林木2是见死不救）

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2 对法益对象的保护义务

2-1 特定关系

1）基于法律规范产生的保护义务

例如：妻子和母亲落水，丈夫只有能力救一人

→ 不构成不作为犯罪

→ 危害行为 ✅ → 客观违法阻却事由（义务冲突）✅ → 不构成不作为犯罪

2）职务、业务、制度规定上

3）自愿救助产生的保护义务（常考）

条件：① 自愿救助 ② 法益对象对该行为产生依赖关系

例如：甲在路边捡了一个婴儿，抱回家了——有继续救助的义务

例如：甲乙相约登山（比较危险），形成危险共同体，意味着愿意相互照顾，甲遇到危险时，乙有救助义务。

2-2 特定领域（喜欢考）

条件：① 行为人是特定领域的管理者 ② 行为人对特定领域的危险具有排他的支配作用（被害人对行为人形成依赖关系）

例如：出租车司机看到车上男乘客在强奸女乘客，司机负有阻止义务。

→ 阻止义务可以来源于 ① 特定领域（行驶的车内）② 出租车的职务义务

→ 司机构成强奸罪不作为形式的帮助犯。

例如：卖淫女在嫖客家卖淫，嫖客心肌梗塞发了，卖淫女没有救助义务

→ 卖淫女在自己家卖淫，嫖客心肌梗塞发了，卖淫女有救助义务。

→ 卖淫女在自己家卖淫，卖淫女心肌梗塞发了，嫖客没有救助义务

【看地点在谁家】

例如：甲乙在乙家吸毒，乙吸毒后，口吐白沫，甲没有救助义务。

→ 甲乙在乙家吸毒，甲吸毒后，口吐白沫，乙有救助义务。

（特定领域不要局限）

例如：一个大叔在自家院子裸体冲凉，一个4岁女孩进来，好奇捣蛋

→ 大叔构成猥亵儿童罪

→ 大叔的身体属于特定领域，他的裸体对女孩身心健康产生了危险

→ 他有阻止的义务

4-3-2 具有作为可能性（能为）

4-3-3 不履行（不为）

履行作为义务的前提：要有结果避免可能性

例如：甲操作机械不当，机器压伤乙，乙血流如注，五分钟就要死。

→ 甲就算去救也于事无补。

→ 甲不构成不作为犯罪，只构成过失致人死亡罪。

4-3-4 等价性（程度）

例如：母亲不喂养孩子一个小时，尚未达到犯罪程度。如果把孩子饿三天，则是不作为的故意杀人罪。

4-3-5 主观条件

1）事实认识错误

例子：老狗蛋路过河边，发现有小孩落水，自己回家了，没有救。结果发现小孩是自己的孩子狗蛋。

→ 客观条件✅

——老狗蛋和狗蛋有法律关系✅ 老狗蛋能够救助 ✅ 不为 ✅

→ 没有意识到，意外事件，则无罪。

→ 如果有过失，有认识可能性，则构成不作为的过失致人死亡罪

2）法律认识错误

例如：老狗蛋看到养子狗蛋落水，他以为养子不是亲生的，没有救助义务。所以不救。

→ 他认识事实，知道是养子落水。

→ 对法律认识错误。

→ 不知法并不会免责，故意不救，构成不作为的故意杀人罪